实际施工人能不能直接向发包人追索工程款？（5月14日咨询）

网友：我是一名包工头，经朋友介绍从某建筑公司手中承接了其从发包人处承包的部分土建工程劳务，双方签订了简易施工协议，但没有明确约定工程款支付节点。我组织工人施工半年多，完成了约300万元的工程量，但上游建筑公司一直以“发包人未拨付进度款”为由拒绝支付。听说建筑公司目前经营困难，账上没钱，而发包人是资金实力雄厚的国有企业。

我作为没有直接与发包人签订合同的实际施工人，能否突破合同相对性直接向发包人主张工程款？如果可以，需要满足哪些条件？发包人承担责任的范围有多大？

北京凯硕律师事务所建筑工程合同纠纷律师：

实际施工人可以在特定条件下直接向发包人主张工程款。依据《建设工程司法解释（一）》第四十三条的规定，实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程款，发包人需要在欠付工程价款范围内对其承担责任。

这里的“实际施工人”通常指非法转包的承包人、违法分包的承包人以及没有资质借用有资质企业名义进行施工的承包人，您的情况属于违法分包下的实际施工人，符合主体资格条件。

实际施工人向发包人主张权利一般需同时满足三个要件：

第一，实际施工人对转包人或违法分包人享有有效的工程款债权；

第二，发包人确实欠付转包人或违法分包人工程价款；

第三，实际施工人对转包人或违法分包人享有的债权数额不超过发包人欠付转包人或违法分包人的建设工程价款范围，超出部分不能向发包人主张。

关于发包人承担责任的范围，需要特别注意的是：发包人仅在“欠付转包人或违法分包人工程款”的范围内对实际施工人承担责任，而非欠付实际施工人的全部工程款。

也就是说，如果经查发包人已足额向建筑公司支付了全部工程款，则发包人不承担任何责任；如果发包人仅欠付100万元，则发包人最多承担100万元责任。关于欠付工程款数额的举证责任，主要在实际施工人一方。

实务操作中，律师建议您立即收集以下关键证据：

（1）您与建筑公司之间的施工协议；

（2）已完工工程量签证、结算单等证明您完成工程量的证据；

（3）向建筑公司催款且未获支付的记录；

（4）尽可能获取发包人与建筑公司之间的工程款支付凭证，以查明发包人是否仍欠付工程款。

建议将建筑公司和发包人列为共同被告一并起诉，法院应当追加转包人或违法分包人为第三人以便查明欠付工程款数额。

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